Propiedad privada del subsuelo: Despertar la riqueza dormida

En 1865, apenas siente años después de que el negocio petrolero se iniciara en Pennsylvania, en la provincia de Jujuy se gestaba el primer emprendimiento petrolero del país. Leonardo Villa fue el empresario que intentó explotar el petróleo en forma comercial con el fin de cubrir la demanda del mercado de kerosene para alumbrado público, tal como estaba ocurriendo en los Estados Unidos desde 1858.
Pero la iniciativa de este pionero chocó contra una impenetrable muralla. Para comenzar la explotación, Villa se vió obligado a solicitar autorización a las autoridades jujeñas y luego al Poder Legislativo nacional, lo cual, tras infinitos vaivenes, le fue denegado. El estado, dueño del subsuelo, no permitió que el negocio se concretara.
La abortada iniciativa de Leonardo Villa es apenas una muestra que refleja los desincentivos generados por la propiedad pública del subsuelo y la consecuente intervención estatal, pero no fue el único caso. Hacia fines del siglo XIX otros emprendimientos corrieron la misma suerte, tales como la Compañía Jujeña de Kerosene (1865), Teodosio López (1875), Teófilo S. de Bustamante (1881) y la Compañía Mendocina de Petróleo (1887).
Paralelamente , en Titusville, Pennsylvania, el negocio petrolero -iniciado en 1858- había alcanzado niveles insospechados. A diferencia de lo sucedido en la Argentina, el impulso de aquel grupo de visionarios, que vio en el aceite mineral una alternativa para reducir el elevado costo del alumbrado, no fue frenado por la intervención del estado.
En los Estados Unidos el imperio del principio, heredado del sistema jurídico británico, ´Cujus est solum, ejus est usque ad coelum et ad inferos´ (aquel a quien pertenezca el suelo, también es dueño de todo lo que se encuentra por encima y por debajo por una extensión indefinida, hasta el cielo y el infierno) permitió que las riquezas del subsuelo fueran propiedad de los individuos y no del estado, lo cual alentó la inversión, la toma de riesgo y la innovación tecnológica.
La actividad petrolera se extendió con rapidez a lo largo de aquel país llevando prosperidad a las zonas más inhóspitas y desérticas. La posibilidad de encontrar petróleo alimentó los sueños y las acción de miles de propietarios, inversores y exploradores independientes. Durante la fiebre del petróleo de Texas surgieron los wildcats (gatos salvajes), exploradores independientes cuyo único capital era su afán de lucro, y que a diario arriesgaban su vida. A ellos se les debe el descubrimiento de gran parte de los yacimientos de los Estados Unidos.
Del mismo modo, miles de pequeños propietarios de zonas de baja productividad para actividades agropecuarias cambiaron su suerte hallando petróleo y gas en sus territorios. El desarrollo de esta actividad provocó un fuerte reacomodamiento de los precios de las tierras e hizo que zonas áridas y no aptas para la agricultura y la ganadería se revaluaran a partir del descubrimiento de las riquezas minerales.
Hacia fines del siglo XIX, la actividad petrolera en los Estados Unidos se transformó en una fuente insospechada de riquezas, que derramó sus beneficios sobre las regiones aparentemente menos favorecidas por la naturaleza.

La realidad criolla

En la Argentina nada de esto sucedió. La propiedad estatal del subsuelo desvaneció lo incentivos hacia la toma de riesgo, la inversión y la innovación tecnológica. No hubo wildcats, ni millonarios, ni petroleros, salvo aquellos empresarios que le vendían sus productos y servicios al estado -encarnado en la figura de Yacimientos Petrolíferos Fiscales- con gran beneficio personal. Las regiones potencialmente petrolíferas fueron condenadas al olvido y a la pobreza y sus habitantes se vieron obligados a emigrar hacia zonas más prósperas.

Propiedad estatal y eficiencia económica

La tradición institucional que sustentó el país desde el descubrimiento de América hasta nuestros días ha dado como resultado la magra performance de la actividad petrolera. La piedra angular de este sistema -la propiedad estatal del subsuelo- generó escasos incentivos para el desarrollo de esa actividad. El espíritu de este principio, heredado de la legislación española pre-colonial, se refleja con claridad en el siguiente párrafo de las Ordenanzas de Alcalá de 1348: `Todas las Mineras de oro, é de plata, é de plomo, é de otra guisa cualquiera que Minera se en el señorío del Rey, ninguno non sea osado de labrar en ella sin mandato del Rey´.
La profunda relación existente entre instituciones y performance económica ha sido estudiada en los últimos años por la que se ha denominado la ´nueva economía institucional´. Uno de sus mayores representantes, Douglass North, en la obra que le mereció el Premio Nobel de Economía 1993, afirma: ´Las instituciones son las reglas de juego de una sociedad o, más formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la acción humana. Por consiguiente, estructuran incentivos en el intercambio humano, sea político, social o económico´ .
North concibe las instituciones como las reglas de juego, formales e informales, que establecen un conjunto de incentivos y desincentivos para los individuos. En su pensamiento, la definición de derechos de propiedad constituye el punto fundamental para el desarrollo de instituciones eficientes, ya que permite la reducción de las externalidades, haciendo a los individuos dueños de los premios y los castigos derivados de sus acciones. De este modo, en la medida en que la propiedad deja de ser pública y pasa a ser privada se incrementan los incentivos hacia una eficiente asignación de recursos.
En el caso argentino, las instituciones heredadas de España determinaron que el subsuelo fuera propiedad del rey y luego de la Nación. Ya en el siglo XII, el rey de Castilla se declaraba dueño de las riquezas minerales de su territorio, tendencia que se acrecentó, a partir del siglo XV, con el descubrimiento de los metales preciosos de América. La continuidad institucional no fue alterada por la Revolución de Mayo de 1810 ni por la Independencia de 1816; simplemente, lo que era del rey pasó a ser de la Nación.
Ni siquiera el ímpetu de la Constitución de 1853 revirtió esta tradición. En este sentido, la Constitución Nacional -contrariamente a los objetivos enunciados Juan Bautista Alberdi- no derogó la legislación colonial sino que ratificó la vigencia de las Ordenanzas de México, reconocidas en Diciembre 1853 en el Estatuto de Hacienda y Crédito, hasta la promulgación del Código de Minería en 1886.
Asimismo, la Constitución dejó en manos del Congreso la potestad de reglamentar los derechos de los ciudadanos y el dictado de códigos -entre ellos, el de Minería-, lo cual constituyó la base para una creciente regulación de la actividad minera. En consecuencia, el Código Civil de 1871 -con sus contradicciones- y el Código de Minería de 1886 reconocieron la propiedad estatal del subsuelo, y la participación del sector privado quedó limitada a la mera forma de concesión.
Los desincentivos generados por estas instituciones hicieron que, hacia fines del siglo XIX, la situación de la actividad petrolera en la Argentina fuera aún una tabula rasa.

El aletargado arranque productivo

Recién en 1907, el Ministerio de Agricultura, que buscaba agua potable para los habitantes de Comodoro Rivadavia, descubrió petróleo por accidente. A raíz de este hecho se declaró al 13 de diciembre de 1907 como el ´Día del descubrimiento del petróleo´, cuando en realidad empresarios argentinos ya lo habían descubierto e intentado su explotación comercial más de cuarenta años atrás, pero -como no resultaba de interés del soberano- hubo que esperar un hecho fortuito para que se abriera el negocio.
Si bien en los años que siguieron a este descubrimiento se permitió una participación de la actividad privada a partir de las concesiones, con el correr del tiempo se incrementó la intervención estatal con la declaración de zonas de reserva para la exploración y explotación, el aumento de las regulaciones y, finalmente, la creación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) en 1922.
Los años que siguieron fueron testigos de la voracidad estatal y restringieron aún más la limitada participación del sector privado. El nacionalismo económico y su concepción del petróleo como recurso estratégico, excluyeron casi por completo a los particulares de la actividad, lo cual alcanzó su punto máximo con la nacionalización de la totalidad de los recursos energéticos en la Constitución de 1949.

Privatización de YPF en 1990

La desregulación de la actividad petrolera iniciada con los decretos de 1989 e implementada efectivamente a comienzos de 1991-si bien constituyó un punto de inflexión respecto del creciente avance del estado en el sector- no concretó el cambio institucional necesario para el crecimiento de la actividad en todo el territorio nacional.
A pesar de ello, la relativa apertura el sector e incentivos privados redundó en una profunda mejora de los indicadores del sector. Hasta ese momento la producción argentina de hidrocarburos se encontraba estancada y el nivel de las reservas se manifestaba en franca declinación. Era YPF el único contratista del Estado que a su vez contrataba los servicios petroleros a empresas privadas. Este esquema sustentado en un marco regulatorio de la actividad no incentivaba el aumento de la exploración y la producción. Se encontraba regulada tanto la actividad de upstream (exploración y explotación) como del downstream (transporte, refinación, comercialización), el mercado interno y también los precios.
En tal situación se dispuso un cambio profundo en la orientación de la política petrolera, a partir de la sanción de los decretos 1055/89, 1212/89 y 1589/89. Mediante el decreto 1055/89 se determinó la creación de un mercado libre del petróleo para ser vendido localmente o en el exterior, así se inicio la venta de aproximadamente la tercera parte de los yacimientos de petróleo y gas que manejaba YPF y dispuso la reversión al Estado nacional de las áreas de exploración en su poder con la finalidad de concederlas al sector privado. Por el decreto 1212/89 se modificaron las reglas de juego del sector del downstream, permitiendo la libre importación y aboliendo las asignaciones de crudo que realizaba la Secretaría de Energía, además se desreguló la instalación de refinerías y bocas de expendio y se liberaron los precios de todos los productos derivados. Por último el decreto 1589/89 reafirmó la apertura económica del sector estableciendo la libre importación y exportación de petróleo y derivados y la eliminación de derechos y aranceles. Esto fue complementado posteriormente con otros decretos: 44/90, de funcionamiento de transporte por ductos; 2773/90 de impuesto a los combustibles; y el 2278/90 que transformó a YPF en sociedad anónima.
Estas medidas encaradas vía decreto fueron ratificadas por la ley 24.145 de privatización de YPF y federalización de los hidrocarburos. Los resultados de esta desregulación produjeron un fuerte incremento de la producción, inversión privada y modernización de la industria en todas sus facetas. Sin embargo nunca se cuestionó la propiedad estatal del subsuelo.
En consecuencia, el superficiario según la legislación argentina continua siendo un convidado de piedra, mientras el reparto de los ingresos petrolíferos y gasíferos se negocia y reparte entre el estado nacional, provincial y las compañías petroleras. En nuestro sistema el superficiario no encuentra beneficios en la explotación de petróleo en sus tierras, por lo demás es el único que se halla perjudicado con el desarrollo de ésta actividad.

Concesiones provinciales y nacionales

De acuerdo con la Constitución Nacional de 1994 y la Ley de Federalización de Hidrocarburos, el dominio originario de los recursos naturales pertenece a las provincias, por ende también le pertenecen los yacimientos. Tal situación está regida por el principio regalista en donde la propiedad pertenece al estado provincial y el concesionario debe, después de haber obtenido la concesión, abonar las regalías al propietario de los yacimientos.
Asimismo, por las disposiciones referentes a las sustancias de la primera categoría tal como lo señala el artículo 8 del apéndice, establecido por el Decreto Nº 456/97, las provincias han retornado a la posesión indiscutida de los yacimientos hidrocarburíferos, y pueden proceder conforme el Poder Ejecutivo Nacional lo ha interpretado, a conceder la exploración y explotación de las minas de hidrocarburos fluidos
Sin embargo, no existe norma legal alguna que impida al Gobierno Provincial disponer la transferencia de la renta petrolera constituida por las regalías vigentes a favor de quienes detentan el dominio civil del inmueble, lo cual permitiría revertir esta ausencia de incentivos. Es decir que, es posible un cambio sustancial de incentivos en esta materia sin necesidad de reformas constitucionales o leyes nacionales, sino simplemente a través de una norma de tipo provincial.
En nuestra propuesta, que se adjunta en el Anexo I, toda la estructura legal de derechos y obligaciones se mantiene para regular las relaciones jurídicas de los mineros con el Estado, entre sí y con los terceros y el propio Estado, dejando al superficiario formar parte de la relación que actualmente existe entre el Estado y las empresas. De este modo la nueva estructura de incentivos provocará un fuerte crecimiento de la actividad (mayor exploración y explotación), a la vez que influirá en una mayor inversión por parte del superficiario en actividades ganaderas y agrícolas; permitiendo el desarrollo armónico de diferentes actividades en un mismo espacio físico.

La necesidad de reconocer la propiedad privada del subsuelo

En los 138 años transcurridos desde que el proyecto de Leonardo Villa fuera abortado, la propiedad estatal del subsuelo desvaneció aquel afán de riqueza que en los Estados Unidos incentivó la inversión, el riesgo y la innovación tecnológica que determinaron el extraordinario crecimiento de la actividad petrolera.
La mentalidad bidimensional generada por la propiedad estatal del subsuelo condenó a las regiones no agropecuarias a la marginalidad y a la pobreza, estableciendo un marcado contraste entre un país rico, fértil y agropecuario, y otro pobre, desértico y desolado, asociado con el pétreo suelo.
La reversión de este marco institucional a partir de la privatización del subsuelo daría a las regiones consideradas como ´inviables´ la posibilidad de crecer sobre la base de la actividad, artificialmente reprimida durante siglos, y ofrecería a sus habitantes perspectivas de futuro, permitiéndoles desarrollar innumerables actividades en el subsuelo, posibilitando una radicación efectiva e incluso atrayendo población y capital; de este modo se lograría una distribución demográfica más equilibrada y armónica a lo largo del país.
El traspaso de la propiedad del subsuelo a los dueños de la superficie implicaría un profundo cambio institucional -aunque de implementación simple- que alentaría la exploración de más del 80% del territorio del país , que continúa durmiendo un milenario sueño.

Fuente: Guillermo Yeatts