CAMBIOS EN DERECHOS Y CONSIDERACIONES SOBRE NIÑOS Y ADOLESCENTES

El menor de edad es un “sujeto íntegro” dentro del nuevo Código Civil y Comercial


codigoLa capacidad progresiva del menor permite reconocerlo en su individualidad, como un sujeto íntegro que, según sus capacidades y desarrollo madurativo, será apto para realizar ciertos actos prescindiendo de los padres. En el transitar del crecimiento, reconocido ahora como “proceso”, a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores y representantes en el ejercicio de los derechos de los hijos y representados.

De objeto a sujeto

El 27 de Setiembre de 1990, por medio de la ley 23849 el Estado Argentino aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporándola de esta manera a nuestro ordenamiento jurídico. Con la reforma de la Carta Magna en 1994, la misma adquirió jerarquía constitucional. Esto trajo aparejada la obligación del Estado Nacional de dar respuesta jurídica y social, y que estas se traduzca en la construcción de normas fundadas a la luz del cambio de paradigma propuesto por la Convención, la cual en su normativa reconoce la dignidad del niño, niña y adolescente como persona, y por lo tanto de sus derechos inalienables. Ello implica necesariamente el reconociendo de los niños, niñas y adolescentes como verdaderos sujetos de derechos.

De objeto de Tutela a Sujeto de Derecho

El nuevo paradigma preceptuado por la Convención y las leyes dictadas en su consecuencia, tiene como base la consideración de la infancia y la adolescencia a partir de los principios de la llamada «Doctrina de la Protección Integral», la cual reconoce al niño como un sujeto de derechos, a diferencia de la anterior «Doctrina de la Situación Irregular» que lo consideraba como mero objeto de tutela, es decir, de protección. En consecuencia, prima el deber de reconocer que el niño, niña y el adolescente, se encuentra en una etapa particular de su vida, que se halla en un proceso de especial desarrollo, debiendo ser preservado en su integridad, en salvaguarda no solo de sus propios y actuales derechos, sino de los intereses de la comunidad de la que forman parte y en la cual participan como futuro y potencial presente. En este sentido, cobra significativa importancia lo que se ha denominado “interés superior del niño” y su “capacidad progresiva”, ya que nos permiten cambiar la mirada respecto del infante o adolescente, en cuanto a su capacidad de obrar y la relación emergente de la responsabilidad parental.

Qué es la capacidad progresiva

Dicho principio implica la participación personal de los niños, niñas y adolescentes en la realización de sus derechos, atendiendo al grado de desarrollo madurativo y discernimiento alcanzado por los mismos. Es decir que se incrementan los márgenes de capacidad a medida que el niño va madurando y ampliando sus bordes de discernimiento, a través del ejercicio de sus derechos con el acompañamiento de sus padres. En este punto es que la autonomía o capacidad progresiva importa progresividad en el ejercicio de los derechos, ya que estamos frente a un proceso, un tránsito de la niñez a la mayoría de edad, de manera gradual, escalonada y no estática y drástica como la ficción legal establece. En tal contexto, resultan esclarecedores los artículos 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño los cuales respectivamente establecen que “los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. Por su pate, el articulo 12 sostiene que «los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez». De esta manera, la Convención recepta el principio de ejercicio progresivo de los derechos por parte de los niños. Dicho de otro modo, la autonomía progresiva, implica la asunción por los niños, niñas y adolescentes de roles y funciones conforme a su desarrollo y madurez.

El rol de los padres

Sin embargo, también es importante aclarar que la Convención, en el artículo 5, incorpora además del principio de la autonomía progresiva, la indicación a los Estados partes de que deberán respetar los deberes y derechos de los padres, siendo responsabilidad de los estos últimos guiar a los niños en la medida de su desarrollo, para que puedan ir aprendiendo y concretando el ejercicio de los derechos, que la convención y las leyes les reconocen. Los padres y el Estado deben posibilitar el desarrollo progresivo de la capacidad de los niños, niñas y adolescentes, a efectos de guiar y acompañar su formación en el camino de la mayoría de edad hasta alcanzar su plena capacidad jurídica. Por ende, se debe comprender que los niños, niñas y adolescentes tienen un amplio espectro de decisión y que, ante determinados actos, son ellos mismos quienes deben resolverlo.

Distinción entre niños, adolescentes y mayores de edad

El nuevo Código busca dejar atrás la incompatibilidad de normas resultante de los dos modelos que coexistían anteriormente, basados en distintos paradigmas. Por un lado, un régimen rígido, el del viejo Código Civil, y uno flexible como el de la Convención y la ley 26061. En el artículo 22 del Libro Primero, de la Parte General, se refiere que toda persona humana goza de la aptitud de ser titular de derechos y deberes jurídicos. Así, resulta como regla que la capacidad se presume, y la persona puede ejercer por sí misma sus derechos con excepción de las limitaciones que el propia Código prevé o mediante sentencia judicial que disponga lo contrario. Por otro lado, la normativa unificada hoy vigente, si bien sostiene la mayoría de edad a los dieciocho años, atento a la realidad de nuestra sociedad, distingue entre los menores y mayores de trece años, incorporando de esta forma la figura del «adolescente». Por consiguiente, el Código actual denomina de forma genérica «menores de edad» a todas las personas que tengan menos de dieciocho años. A su vez, dentro de las personas menores de edad existen dos categorías, “niñas y niños”, que van desde el nacimiento hasta los trece años y «adolescentes», quienes tienen más de trece años pero menos de dieciocho. Es por ello que, para hacer precisa referencia, hablamos de de «niña, niño y adolescente».

La capacidad del menor en el nuevo Código

Respecto a los actos que pueden ser llevados a cabo por las personas menores de edad, el Código establece en el artículo 26 que, en principio, ejercen sus derechos a través de sus representantes legales, y agrega que «si contaren con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por sí los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurídico». Esto implica que las personas que cuenten con la edad y grado de madurez suficiente podrán ejercer por sí actos, ya que por el principio de capacidad progresiva a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos. Incluso, habiendo conflicto de intereses con sus representantes legales, siendo por lo general, pero no necesariamente, los padres, los hijos podrán intervenir por derecho propio, con un abogado particular, teniendo derecho a ser oídos en todos los procesos judiciales que le conciernen y a participar en las decisiones sobre su persona. Esto último implica, en consonancia con el derecho a participar en las decisiones sobre su persona, que se les reconoce el derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta según su edad y grado de madurez. Tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso. Así, por ejemplo, cuando el menor goce de edad y grado de madurez suficiente, podrá ejercer algunas facultades como pedir que se adicione a su apellido existente el correspondiente al otro progenitor y donar sangre. Si fuera huérfano y estuviera en situación de adoptabilidad, podrá consentir su adopción a partir de los diez años, además de conocer sus orígenes en la adopción y solicitar se mantenga el apellido de origen en la adopción simple. Además, podrá demandar alimentos a sus progenitores y pedir a los mismos que le rindan cuentas por la disposición que hagan de las rentas de sus bienes, entre otras facultades. A su vez, sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana que celebren los menores de edad se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.

“Piercings” y tatuajes

Se presume también que el adolescente posee aptitud para decidir por sí en relación con todos los tratamientos que no resulten invasivos, comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. En caso contrario, será necesario el consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y si se suscitara un conflicto, deberá resolverse teniendo en cuenta su interés superior y sobre la base de un dictamen médico respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. Ya a partir de los dieciséis años, el adolescente es considerado como un adulto para la toma de decisiones relacionadas al cuidado de su propio cuerpo, por lo que, por ejemplo podrá hacerse un piercing o tatuaje, donar sangre o realizarse una cirugía estética reparadora.

Los menores a través de la historia

En el ya derogado Código de Vélez, eran considerados menores aquellas personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años. A su vez, se subdividían en dos categorías, desde el nacimiento hasta los catorce años cumplidos eran considerados “menores impúberes” y “menores adultos” desde esta edad hasta los dieciocho años cumplidos. Respecto a los actos que podían ser llevados a cabo por las personas menores de edad, se establecía un régimen según el cual las personas menores adquirían derechos y contraían obligaciones solo a través de sus padres. Pero con una salvedad, que los mayores de catorce años podían realizar por sí mismos determinados actos, siempre y cuando la ley se los permitiera. Sin embargo, en virtud de la ley 23849 entraban en consideración los artículos 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales receptaban límites más flexibles inspirados en un modelo de capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos del niño, niña y adolescente, comenzando ahí las contradicciones legales actualmente zanjadas.


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